Ce que disent les FTC Endorsement Guides d'une publication sponsorisée

Que sont les FTC Endorsement Guides ?

Codifiés au 16 CFR Part 255, les FTC Endorsement Guides (les lignes directrices de la Federal Trade Commission sur les recommandations et témoignages publicitaires) sont l'interprétation administrative par la Commission de la Section 5 du FTC Act, appliquée aux recommandations (endorsements) et aux témoignages dans la publicité. Le 255.0(a) commence ainsi : « The Guides in this part represent administrative interpretations of laws enforced by the Federal Trade Commission for the guidance of the public in conducting its affairs in conformity with legal requirements. »

La version actuelle date du 26 July 2023, publiée au 88 FR 48092 et en vigueur dès sa publication. La note de source du CFR pour le Part 255 indique « 88 FR 48102, July 26, 2023. »

Les FTC Endorsement Guides sont-ils contraignants à eux seuls ?

Non. Le 255.0(a) dit qu'ils « provide the basis for voluntary compliance with the law by advertisers and endorsers », et que « practices inconsistent with these Guides may result in corrective action by the Commission under section 5 if, after investigation, the Commission has reason to believe that the practices fall within the scope of conduct declared unlawful by the statute. »

Le mécanisme compte plus que l'étiquette. Personne n'est poursuivi pour avoir enfreint le 255.5. La Commission engage une action pour pratique trompeuse sur le fondement de la Section 5, et le Part 255 est l'exposé publié de la façon dont elle lit d'abord la Section 5. Une publication qui s'écarte des Guides n'est donc pas automatiquement illégale, et une publication qui les suit n'a été validée par personne. Le 255.0(a) se termine sur les faits : « Whether a particular endorsement or testimonial is deceptive will depend on the specific factual circumstances of the advertisement at issue. »

Deux instruments voisins ont, eux, leur propre force contraignante, ce qui compte quand une équipe bâtit un processus de conformité sur les réseaux sociaux. Le 16 CFR Part 465, la Rule on the Use of Consumer Reviews and Testimonials, est une trade regulation rule prise en vertu du 15 U.S.C. 57a, en vigueur depuis le 21 octobre 2024 au 89 FR 68034, et il sanctionne directement les faux avis et les avis supprimés. Par ailleurs, en octobre 2021, la Commission a averti plus de 700 entreprises de sanctions pouvant aller « up to $43,792 per violation » pour des pratiques liées aux recommandations.

Qu'est-ce qui compte comme recommandation selon les Guides ?

Le 255.0(b) trace une frontière large : une recommandation est « any advertising, marketing, or promotional message for a product that consumers are likely to believe reflects the opinions, beliefs, findings, or experiences of a party other than the sponsoring advertiser. » Le même paragraphe range les « tags in social media posts » parmi ses formes possibles, et le 255.0(d) définit « product » comme incluant « any product, service, brand, company, or industry ».

Rien de tout cela n'exige une recommandation formulée en mots. L'exemple 8 du 255.0(g) prend un streamer de jeux vidéo rémunéré : « the game play is considered an endorsement because the apparent enjoyment is implicitly a recommendation. » Cette portée explique pourquoi les partenariats avec des influenceurs se délimitent par la relation, et non par le type de publication.

Quand un lien matériel doit-il être divulgué ?

Le 255.5(a) donne le critère en une phrase : « When there exists a connection between the endorser and the seller of the advertised product that might materially affect the weight or credibility of the endorsement, and that connection is not reasonably expected by the audience, such connection must be disclosed clearly and conspicuously. »

Les deux moitiés doivent être réunies. Le paragraphe cite « a business, family, or personal relationship » à côté du paiement et des produits gratuits ou à prix réduit, et place le seuil en dessous d'une majorité : « A material connection needs to be disclosed when a significant minority of the audience for an endorsement does not understand or expect the connection. »

L'attente s'apprécie support par support. L'exemple 12 du 255.5(b) n'exige aucune divulgation pour l'animateur d'un podcast qui lit une publicité évidente, puis ajoute que cela « has no bearing on whether there has to be a disclosure in the social media post. » L'exemple 3 impose la même obligation à une marque qui republie le post d'un créateur rémunéré, et c'est là que les contenus issus du whitelisting sur les réseaux sociaux rencontrent le Part 255.

Que veut dire clair et visible pour un post sur les réseaux sociaux ?

Le 255.0(f) définit une divulgation claire et visible (dans l'original, « clear and conspicuous ») comme une divulgation « difficult to miss (i.e., easily noticeable) and easily understandable by ordinary consumers. » Une divulgation visuelle « should stand out from any accompanying text or other visual elements so that it is easily noticed, read, and understood », et dans « an interactive electronic medium, such as social media or the internet, the disclosure should be unavoidable. » Les exemples du 255.0(g) tranchent sur des emplacements que les équipes social media publient réellement.

Où la FTC dit-elle de placer la divulgation ?

Les services de la FTC ont répondu à cette question dans Disclosures 101 for Social Media Influencers, daté de novembre 2019. La note de bas de page 1 du 255.0(a) précise que les recommandations des services aux entreprises « is updated periodically but is not approved by or binding upon the Commission. »

La position des services est sans détour. « The disclosure should be placed with the endorsement message itself », et « Don't mix your disclosure into a group of hashtags or links. » Dans une vidéo, elle « should be in the video and not just in the description » ; dans un live, elle « should be repeated periodically ».

La portée ne se limite pas aux comptes américains : les services appliquent le droit américain à un post publié depuis l'étranger lorsqu'un effet sur les consommateurs américains est raisonnablement prévisible, tout comme l'article 50 du règlement IA atteint une équipe américaine dont les contenus arrivent dans l'Union. Décider de la divulgation post par post et garder cette décision consultable, c'est le rôle d'un calendrier de contenu pour les réseaux sociaux.

Qui est responsable, la marque ou le créateur ?

Les deux, plus l'agence entre les deux. Le 255.1(d) rend les annonceurs « subject to liability for misleading or unsubstantiated statements made through endorsements or for failing to disclose unexpected material connections between themselves and their endorsers ». Un annonceur « may be liable for a deceptive endorsement even when the endorser is not liable. » Le paragraphe demande aux annonceurs d'encadrer leurs recommandeurs, de surveiller la conformité et de corriger les manquements, puis refuse la récompense : « While not a safe harbor, good faith and effective guidance, monitoring, and remedial action should reduce the incidence of deceptive claims. »

Le 255.1(e) vise le recommandeur, responsable « when an endorser makes a representation that the endorser knows or should know to be deceptive ». Le 255.1(f) vise tous ceux qui se trouvent entre les deux : « Advertising agencies, public relations firms, review brokers, reputation management companies, and other similar intermediaries may be liable. » Les sociétés qui font de la gestion des réseaux sociaux pour agences sont dans cette phrase pour chaque compte client.

Cette page rapporte ce que disent le Part 255 et les recommandations des services de la FTC. Elle ne constitue pas un conseil juridique.

Questions fréquentes

Les FTC Endorsement Guides ont-ils force de loi ?

Les Guides sont des interprétations administratives, pas des règles contraignantes par elles-mêmes. Le 255.0(a) les qualifie d'« administrative interpretations of laws enforced by the Federal Trade Commission » qui « provide the basis for voluntary compliance ». La disposition contraignante est la Section 5 du FTC Act, 15 U.S.C. 45.

Quand les FTC Endorsement Guides ont-ils été révisés pour la dernière fois ?

Les Guides révisés dans leur version finale ont été publiés le 26 juillet 2023 au 88 FR 48092, avec effet le jour même, et la note de source du CFR pour le Part 255 indique « 88 FR 48102, July 26, 2023. » La révision précédente, au 74 FR 53124, est entrée en vigueur le 1er décembre 2009. La révision de 2023 a ajouté le 255.6, sur les recommandations destinées aux enfants.

« #ad » suffit-il pour respecter les FTC Endorsement Guides ?

Les services de la FTC jugent « fine (but not necessary) to include a hashtag with the disclosure, such as #ad or #sponsored. » Le 255.0(f) exige toujours que la divulgation soit « difficult to miss » et, sur un support interactif, « unavoidable », et les services disent de ne pas « mix your disclosure into a group of hashtags or links. »

Dois-je divulguer un produit gratuit dont on ne m'a jamais demandé de parler ?

Le 255.5(a) couvre les produits gratuits ou à prix réduit remis à un recommandeur « regardless of whether the advertiser requires an endorsement in return. » L'exemple 7 l'applique à un tour à bois envoyé sans sollicitation à une créatrice spécialisée dans le travail du bois : si une minorité significative des spectateurs ignore qu'il était gratuit, « the woodworker should clearly and conspicuously disclose receiving it for free. »

Une marque doit-elle divulguer quand elle republie le post rémunéré d'un créateur ?

L'exemple 3(iii) du 255.5(b) traite ce cas. Si le post original du créateur ne comportait aucune divulgation claire et visible, ou une divulgation qui ne survit pas à la republication, la marque « should clearly and conspicuously disclose its relationship » dans la republication.

Les Guides s'appliquent-ils à un créateur qui publie depuis l'étranger ?

Les recommandations des services de la FTC répondent par la prévisibilité : « If posting from abroad, U.S. law applies if it's reasonably foreseeable that the post will affect U.S. consumers. » L'instrument appliqué est la Section 5 du FTC Act. Ces recommandations émanent des services, et la note de bas de page 1 du 255.0(a) précise qu'elles sont « not approved by or binding upon the Commission. »

Combien peut s'élever l'amende pour un partenariat non divulgué ?

En octobre 2021, la FTC a averti plus de 700 entreprises que ne pas divulguer une recommandation rémunérée pouvait entraîner des sanctions "up to $43,792 per violation". Ce chiffre provient d'une action fondée sur la Section 5, pas d'une sanction pour infraction au 255.5, car personne n'est poursuivi pour avoir enfreint la Part 255 elle-même. La Commission poursuit le même comportement via la loi, et la Part 255 est le compte rendu publié de sa lecture de cette loi.

Taguer une marque sur une photo suffit-il à constituer une recommandation ?

Le 255.0(b) fixe une limite assez large pour inclure "tags in social media posts" comme une des formes que peut prendre une recommandation. La définition couvre tout message marketing que les consommateurs sont susceptibles de lire comme l'opinion sincère d'une autre personne, et un tag reliant un partenaire rémunéré à une photo porte ce même poids. L'obligation de divulgation du 255.5 s'applique quel que soit le format, la question est donc de savoir quel lien se cache derrière le tag, pas quelle forme prend le post.

Une vidéo de gameplay compte-t-elle comme recommandation sans le moindre mot d'éloge ?

L'exemple 8 du 255.0(g) traite les images d'un streamer de jeux vidéo rémunéré comme une recommandation "because the apparent enjoyment is implicitly a recommendation." Aucun éloge parlé n'est nécessaire. Les Guides jugent la perception du consommateur et non les mots de l'endosseur, si bien qu'une réaction enthousiaste face à la caméra peut déclencher la même obligation de divulgation qu'un avis écrit.

Qu'est-ce qu'une "significant minority" du public au sens du 255.5 ?

Le 255.5(a) fixe le seuil de divulgation en dessous d'une majorité : un lien matériel doit être divulgué "when a significant minority of the audience for an endorsement does not understand or expect the connection." Les Guides n'attachent aucun chiffre à cette part, le test porte donc sur le fait que cette partie du public serait trompée, pas sur l'atteinte d'un pourcentage précis. Un lien peut rester soumis à divulgation même si la majorité du public le suppose déjà.